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Oumma.com
Charia : Qui décide de ce qui est licite ?
Khalid Chraibi
Mercredi 4 novembre 2009
La charia et la polygamie : (4/4)
La stratégie des meilleures pratiques
Les ONG spécialisées dans la protection des
droits des femmes dans les pays musulmans développent, depuis
quelques années, une nouvelle stratégie pour surmonter les
problèmes rencontrés dans l’application des règles de la charia.
Cette stratégie est fondée sur le postulat
suivant : « Du moment que toutes les mesures appliquées dans le
domaine du contrôle de la polygamie sont considérées par les
oulémas comme « conformes à la charia », malgré leur très grande
diversité ; et puisqu’il existe, dans ce large éventail de
mesures, des règles appliquées dans des pays déterminés, qui
protègent mieux que d’autres les droits des femmes et des
enfants ; alors ce sont ces mesures, qualifiées de « meilleures
pratiques », dont les ONG réclament l’application dans les pays
musulmans, en substitution aux mesures en vigueur, quand ces
dernières sont moins efficaces pour atteindre les objectifs
recherchés. » (39)
L’exemple tunisien
L’ONG « Women Learning Partnership » (WLP) a
ainsi dressé un tableau comparatif des « meilleures pratiques »
utilisées dans les pays musulmans, au niveau des principales
rubriques des codes de statut personnel (ou droit de la
famille). Concernant la polygamie, la « meilleure pratique », de
l’avis de WLP, est l’interdiction pure et simple appliquée par
la Tunisie. (40) Le Collectif 95 Maghreb Egalité, regroupant les
principales ONG de défense des droits des femmes au Maroc, en
Algérie et en Tunisie, réclame lui aussi l’adoption d’une telle
mesure. (41)
En effet, d’après ces associations, une telle
interdiction permet de résoudre, de manière efficace et
définitive, tous les problèmes familiaux et sociaux associés à
la pratique de la polygamie. Et, comme l’a affirmé le mufti
d’Egypte Muhammad Abduh dans sa fatwa sur cette question : « il
est licite en droit musulman d’interdire aux hommes d’épouser
plus d’une femme, sauf en cas de nécessité impérieuse démontrée
au magistrat chargé de cette question. Absolument rien
n’interdit cette prohibition, seule la tradition s’y oppose. »
(42)
L’exemple marocain
Certaines associations féminines, cependant,
comme « Sisters in Islam » (SIS) de Malaisie, (43) ne
sous-estiment pas le poids des traditions comme facteur de
blocage dans la voie des réformes en ce domaine. Elles oeuvrent
pour l’adoption d’une autre « meilleure pratique », moins
révolutionnaire peut-être que l’option tunisienne, mais qui
serait déjà appliquée dans un pays musulman avec de bons
résultats, et qui serait plus acceptable pour les oulémas et la
population de manière plus générale.
Les mesures relatives au contrôle de la
polygamie figurant dans le « Code de la famille » du Maroc,
après sa révision en 2004, constituent, à cet égard, d’après de
nombreuses associations de défense des droits des femmes, un bon
exemple de codification en ce domaine. (44)
Charia : Qui décide de ce
qui est licite ?
Comme il ressort de la diversité des règles
juridiques appliquées dans le monde musulman en matière de
pratique de la polygamie, et des justifications dont elles sont
assorties, les arguments présentés par les différentes parties
au débat sont souvent parfaitement cohérents et défendables,
chacun dans le cadre de sa propre ligne de pensée, sur le plan
social, et en se basant sur sa propre école juridique comme
référence. C’est ce qui ressort également du débat (virtuel)
entre le mufti d’Egypte Muhammad Abduh et le cheikh d’al-Azhar
Mahmoud Shaltout au sujet de l’interprétation et de
l’application des règles de la charia relatives à la polygamie.
Pour comprendre la logique de cette diversité de
règles et d’arguments, il faut placer le débat dans sa véritable
perspective. Dans ce but, il faut tout d’abord souligner
qu’aussi bien Shaltout que Abduh ne font qu’exposer leur opinion
juridique sur la question de la polygamie. C’est une « fatwa »
qui permet à leurs lecteurs de mieux saisir ce que la loi dit,
d’après eux, sur cette question. Mais, comme toute fatwa, elle
ne s’impose à personne. Comme l’explique Sheikh Abdul Mohsen Al-Obeikan,
vice-ministre de la Justice d’Arabie Saoudite, « même les
décisions de la Chambre d’Ifta (organisation saoudienne
officielle de fatwa) ne s’imposent à personne, que ce soit aux
individus ou à l’Etat. » (45)
Le professeur Ahmed Khamlichi, Directeur de Dar
al Hadith al Hassaniya (du Maroc) observe, à cet égard :
« Les ulémas n’ont pas le monopole
d’interprétation de la charia. Evidemment ils doivent être
consultés au premier plan sur les questions de la charia. (Mais)
ce ne sont pas eux qui font la loi religieuse, de même que ce ne
sont pas les professeurs de droit qui font la loi, mais les
parlements. » (46)
De fait, il n’existe pas de hiérarchie
religieuse en Islam. Il n’existe pas, non plus, d’autorité
suprême capable de statuer sur ce qui est licite ou illicite,
pour l’ensemble du monde islamique.
Ainsi, comme le note le vice-Ministre de la
Justice d’Arabie Saoudite, même une fatwa de l’Académie
Islamique du Fiqh (AIF) ne s’impose à aucun des 43 Etats membres
de cette institution spécialisée de l’Organisation de la
Conférence Islamique (OCI). Elle n’a de valeur que comme
l’expression d’un point de vue juridique par un organisme
spécialisé, à l’instar d’un exposé dans les livres de fiqh.
L’interprétation de la
charia dans le cadre de chaque Etat
La charia est, de fait, interprétée et appliquée
dans le cadre de chaque Etat, en fonction de ses propres choix.
Ce sont les autorités politiques, religieuses et législatives de
chaque pays musulman, agissant de concert, soit par consensus,
soit par négociation, qui détiennent ainsi le pouvoir de décider
de ce qui sera considéré comme licite dans le pays (en puisant
dans la base de données de toutes les options que la charia peut
offrir sur une question donnée).
L’élaboration des codes de statut personnel (ou
de droit de la famille) fournit une bonne illustration de la
démarche appliquée.
Les gouvernants choisissent, dans un éventail de
solutions, toutes considérées comme licites en Islam, celle qui
répond le mieux à leurs objectifs. L’option sélectionnée est
examinée avec toutes les parties concernées, et en particulier
avec les autorités religieuses (comme le Mufti ou le Conseil des
Oulémas), puis fait l’objet d’un projet de texte de loi qui est
présenté au Parlement pour discussion et approbation. Une fois
ce texte adopté par le Parlement, puis entériné par toutes les
instances institutionnelles concernées, il est publié au
« Journal Officiel » du pays. Il acquiert alors force de loi, et
devient le texte juridique de référence pour déterminer ce qui,
dans cet Etat, est considéré comme licite en Islam, dans le
domaine concerné. C’est sur la base de ce texte de loi que tous
les actes juridiques devront être préparés, et que les tribunaux
du pays seront appelés à statuer.
Mais, ce qui est considéré comme licite dans un
Etat musulman, à un moment donné, sur une question donnée, peut
être considéré comme illicite dans un autre Etat musulman, au
même moment.
Le cas de la Tunisie
L’interdiction de la polygamie en Tunisie en
fournit une bonne illustration. Aux yeux des autorités
tunisiennes, cette interdiction est parfaitement licite,
puisqu’elle est fondée sur des principes et des règles
communément admis en droit musulman. S’il fallait des preuves de
sa licéïté, il n’y aurait qu’à citer la fatwa du mufti d’Egypte,
Muhammad Abduh, ou du ’alem de la Qarawiyine Allal el Fassi,
(47) qui ont tous deux appelé de leurs voeux cette interdiction.
Ils ont développé, à cet effet, une argumentation juridique
solide, que nul juriste musulman de renom n’a jamais remise en
cause, alors qu’il s’est écoulé plus d’un siècle depuis la fatwa
de Abduh et un demi-siècle depuis les écrits de Fassi.
La licéïté de l’option tunisienne est également
corroborée par le fait qu’au Bangladesh, pays réputé pour son
conservatisme sur le plan d’application de la charia, la
Division spécialisée de la Haute Cour de Justice a rendu en 1999
un jugement décourageant fortement la pratique de la polygamie
dans le pays, et demandé au Ministère de l’Intérieur d’étudier
de manière approfondie s’il était « possible ou non d’interdire
la polygamie ». Elle suggéra au Ministère que la même ligne de
raisonnement utilisée en Tunisie pour interdire la polygamie
pourrait s’appliquer au Bangladesh. (48)
Les facteurs explicatifs de
la diversité des règles
Mais, d’autres Etats maintiennent un point de
vue opposé, en se fondant sur d’autres principes et règles du
droit musulman qui sont, également, communément admis. Une telle
situation n’est pas rare, et s’explique par le jeu combiné de
plusieurs facteurs :
Les
pays musulmans appartiennent à des écoles de pensée juridique,
ou rites, différents (Abu Hanifa, Malek ibn Anas, Chafi’i, Ibn
Hanbal, Shi’a), dont chacun a développé sa propre méthodologie
pour étudier les mêmes questions ;
Les
oulémas peuvent interpréter différemment des textes de référence
religieux dont l’énoncé se prête parfois à de multiples
interprétations ;
Une
certaine confusion prévaut, dans certains cas, entre les
coutumes et les traditions nationales d’une part, et les
prescriptions religieuses proprement dites, d’autre part. (49)
De plus, les textes de loi basés sur la charia,
qui sont en vigueur dans un pays musulman, évoluent avec le
temps. Chacun d’eux fait l’objet de modifications plus ou moins
importantes, en fonction des circonstances, et de l’évolution de
la société. Ce qui était licite à un moment donné peut devenir
illicite à un autre moment, et vice versa, quand la loi
nationale applicable a été modifiée. C’est une situation que
l’on observe régulièrement, à l’occasion de la révision des
codes de statut personnel (ou codes de la famille) nationaux.
(50) Car, si les valeurs et les principes de la charia sont
immuables, les règles d’application des prescriptions
religieuses (telles qu’elles figurent dans les codes nationaux,
par exemple) s’adaptent aux nouvelles circonstances sociales.
C’est cette faculté qu’a la charia d’être
réinterprétée, compte tenu de nouvelles circonstances, (lorsque
les autorités politiques, religieuses et législatives, agissant
de concert, optent pour le changement), qui donne toute sa
crédibilité à l’affirmation des juristes musulmans, selon
laquelle « la charia peut s’appliquer en tous temps, en tous
lieux et en toutes circonstances. » (51)
Notes (39) Khalid Chraibi, « Droits de la femme
en Islam : la stratégie des meilleures pratiques », Oumma.com, 6
et 20 mars 2009
(40) Women Learning Partnership (WLP) : « Best
practices in family law : country comparisons »
(41) Collectif 95 Maghreb-Egalité : “Cent
mesures et dispositions pour une codification égalitaire des
Codes de Statut Personnel”, 1995 ; et “Dalil (guide) de
l’égalité dans la famille au Maghreb”, 2003
(42) Muhammad Abduh, « Fatwa fi ta’addud al-zawjate »,
ibid, pp. 90 et 92-95
(43) Sisters in Islam, Malaysia, « Reform of
the Islamic family laws on Polygamy, 11 December 1996 », a
memorandum to the Malaysian authorities ; et “Best practices in
family law” ; et Sisters in Islam, Malaysia, website, article on
« Polygamy »)
(44) Royaume du Maroc, Ministère de la
Justice, « Guide pratique du code de la famille », Rabat, 2007
Voici les principales dispositions applicables
à la polygamie : L’article 40 du code spécifie que « la
polygamie est interdite lorsqu’une injustice est à craindre
envers les épouses. Elle est également interdite lorsqu’il
existe une condition de l’épouse en vertu de laquelle l’époux
s’engage à ne pas lui adjoindre une autre épouse. »
L’article 41 précise que « le tribunal
n’autorise pas la polygamie dans les cas suivants :
lorsque
sa justification objective et son caractère exceptionnel n’ont
pas été établis ;
lorsque
le demandeur ne dispose pas de ressources suffisantes pour
pourvoir aux besoins des deux foyers et leur assurer
équitablement l’entretien, le logement et les autres exigences
de la vie. »
En l’absence d’empêchements du type indiqué,
le candidat à la pratique de la polygamie doit présenter au
tribunal une demande d’autorisation à cet effet. La demande doit
indiquer les motifs objectifs et exceptionnels justifiant la
polygamie et doit être assortie d’une déclaration sur la
situation matérielle du demandeur.
Le tribunal convoque la première femme en vue
de l’informer du désir de son mari de prendre une nouvelle
femme. Il entend la femme et son mari. Il peut ensuite autoriser
le mari à prendre une nouvelle femme, si les motifs invoqués par
ce dernier revêtent un caractère objectif et exceptionnel et si
la demande remplit toutes les conditions légales qui lui sont
attachées. Si la première femme n’est pas d’accord sur cette
décision, elle peut demander le divorce. Le tribunal fixe un
montant correspondant à tous les droits de l’épouse et de leurs
enfants que l’époux a l’obligation d’entretenir. L’époux doit
consigner la somme fixée dans les sept jours. Une fois cela
fait, le tribunal prononce un jugement de divorce
(45) Abdul Mohsen al-Obeikan, « Interview au
quotidien « Asharq alawsat » du 09/07/2006, à propos de la
valeur juridique d’une fatwa de l’Académie Islamique du Fiqh
(AIF) »
(46) Ahmed Khamlichi, « Point de vue n° 4 »
(en arabe), Rabat, 2002, p. 12
(47) Allal el Fassi, “Annaqd addhati”
(L’Autocritique), 5è éd. Rabat, 1979, pp. 287-294 ; et “Attaqrib,
Charh moudawanat al ahwal al chakhssiya” (Le rapprochement :
explication du Code de Statut Personnel), 2è éd. Rabat, 2000,
pp. 178-193
(48) Bangladesh, High Court Division, Elias v
Jesmin Sultana, 51 DLR (AD) (1999), cité dans WLUML, Knowing our
rights, p. 208 (49) Par exemple, la charia interdit-elle à la
femme de conduire un véhicule, comme l’ont affirmé pendant les
deux dernières décennies les autorités politiques saoudiennes,
sur la base d’une fatwa du Grand Mufti du pays ? (Voir Khalid
Chraibi, « La charia et les droits de la femme au 21è siècle »,
Oumma.com, 11 mars 2008)
(50) Les révisions importantes dont les codes
de statut personnel d’Egypte (2000), de Mauritanie (2001), du
Maroc (2004) et d’Algérie (2005), entre autres, ont fait l’objet
ces dernières années, illustrent cette proposition.
(51) Yusuf al-Qaradawi, « Chari’at al-Islam,
khouloudouha wa salahouha littatbeq fi koulli zamanin wa makan »
(Le droit musulman, sa pérennité et sa capacité d’application en
tous temps et en tous lieux), al-maktab al-Islami, Beyrouth, 4è
éd., 1987
Ouvrages utilisés
« Le Coran », Traduction par Jacques Berque,
Edition de poche, Albin Michel, Paris, 2002
Muhammad Abduh, “al-A’mal al kamila” (Oeuvres
complètes) tomes 1 et 2, 1ère éd. Beyrouth (1972)
Abdullahi A. An-Na’im, ed., “Islamic Family
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Abdel Nasser Tawfiq al-’Attar, « ta’addud al-zawjat
fi al-charia al-islamiya » (La polygamie en droit musulman), 5è
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Mohamed Chafi, “La polygamie”, Marrakech, 2000
Alya Chérif Chamari, “La femme et la loi en
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Mounira M. Charrad, “States and women’s rights
– The making of postcolonial Tunisia, Algeria and Morocco”, U.
of California Press, Berkeley, 2001
Eric Chaumont, article “Polygamie”,
Dictionnaire du Coran, Robert Laffont, Bouquins, Paris, 2007
Collectif 95 Maghreb-Egalité : “Cent mesures
et dispositions pour une codification égalitaire des Codes de
Statut Personnel”, 1995
Collectif 95 Maghreb-Egalité : “Dalil (guide)
de l’égalité dans la famille au Maghreb”, 2003
Khalid Chraibi, « Droits de la femme en
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20 mars 2009
Khalid Chraibi, « La charia et les droits de
la femme au 21è siècle », Oumma.com, 11 mars 2008
Allal el Fassi, “Annaqd addhati”
(L’Autocritique), 5è éd. Rabat, 1979
Allal el Fassi, “Attaqrib, Charh moudawanat al
ahwal al chakhssiya” (Le rapprochement : explication du Code de
Statut Personnel), 2è éd. Rabat, 2000 Tahar el Haddad, “Notre
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d’édition, Tunis, 1970
Riffat Hassan, “al-Islam wa huquq al mar’a”
(L’Islam et les droits de la femme), Casablanca, 2000
Ahmed Khamlichi, « Point de vue n° 4 » (en
arabe), Rabat, 2002
Ahmed Khamlichi, “Charh moudawanat al ahwal
ach-chakhssiya” (Explication de la moudawana de Statut
Personnel), t1, 3è éd., Casablanca, 1994 Mohamed Lejmi, « Le
droit de la famille », Tunis, 2008
Mortada Motahari, “Les droits de la femme en
Islam”, Ed. Al Bouraq, Casablanca, 2000
Musawah website : “Home Truths report”, 2009
Yusuf al-Qaradawi, « Chari’at al-Islam,
khouloudouha wa salahouha littatbeq fi koulli zamanin wa makan »
(Le droit musulman, sa pérennité et sa capacité d’application en
tous temps et en tous lieux), al-maktab al-Islami, Beyrouth, 4è
éd., 1987
Yusuf al-Qaradawi, « Assahwa al_Islamiya » (Le
renouveau islamique), Le Caire, 1991
Rand Corporation and Woodrow Wilson
International Center for Scholars, ““Best practices” Progressive
family laws in Muslim countries”, 2005 Royaume du Maroc,
Ministère de la Justice, « Code de la Famille », Rabat, 2004
Royaume du Maroc, Ministère de la Justice,
« Guide pratique du code de la famille », Rabat, 2007
Sisters in Islam, (SIS), Malaysia, article on
Polygamy
Sisters in Islam, (SIS), Malaysia, Reform of
the Islamic family laws on Polygamy, 11 December 1996, a
memorandum to the Malaysian authorities Sisters In Islam (SIS) :
“Best practices in family law” Mahmud Shaltut, “al Islam, ’Aqeda
wa shariah”, (L’islam, dogme et charia), 9è éd., Beyrouth, 1977
Women Learning Partnership (WLP) : “Best
practices in family law” Women Living Under Muslim Law (WLUML),
“Knowing our rights”, 3rd ed., 2006
Kate Zebiri, Mahmud Shaltut and Islamic
modernism, Clarendon Press, Oxford, 1993
Khalid Chraibi, économiste (U. de Paris,
France, et U. de Pittsburgh, USA), a occupé des fonctions de
consultant économique à Washington D.C., puis de responsable à
la Banque Mondiale, avant de se spécialiser dans le montage de
nouveaux projets dans son pays.
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charia et la polygamie 1/4
La
charia et la polygamie 2/4
La
charia et la polygamie 3/4
Publié le 7 novembre 2009 avec l'aimable
autorisation d'Oumma.com
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